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Dénomination sociale / enseigne / marque / nom de domaine : comment éviter la concurrence déloyale ?

Le cas de figure est classique : une société (que nous appellerons « xx.com ») souhaite enregistrer une marque et réserver un nom de domaine identique pour commercialiser son service proposé exclusivement en ligne et à distance. Elle vérifie leur disponibilité après une recherche (sommaire…) et enregistre d’abord son nom de domaine, puis sa marque.

Hélas…
« xx.com » se fait assigner en référé d’heure à heure en concurrence déloyale par un compétiteur (« yy.fr ») qui exploite un magasin « physique » dans le même domaine d’activité et qui exerce sous une dénomination sociale et une enseigne comprenant des termes très similaires à ceux de xx.com.

La prudence de « .com » n’aura pas été suffisante : même si la marque et le nom de domaine « xx.com » semblent disponibles, la dénomination sociale de « .fr » peut constituer une antériorité suffisante pour bloquer l’utilisation de la marque et du nom de domaine de xx.com.

En pratique, cela signifie qu’une marque déposé risque l’annulation si elle comprend des termes de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du public (du consommateur) avec une dénomination sociale utilisée antérieurement au dépôt de la marque.

L’antériorité existe dès l’immatriculation de « .fr » au Registre du commerce, sans qu’il soit nécessaire d’en démontrer la notoriété. La date à prendre en compte pour évaluer l’antériorité est celle de l’immatriculation de la société « .fr ».

Les risques : la nullité de la marque
xx.com risque clairement la nullité de sa marque, ce qui obligera à enregistrer une nouvelle marque, mais surtout à modifier son matériel promotionnel et l’ensemble de sa campagne publicitaire…

Ce risque nécessite cependant une procédure judiciaire « au fond » que le référé d’heure à heure ne permet pas d’obtenir.

L’interdiction d’utiliser le nom de domaine.
Par une série d’arrêts de 2009, les tribunaux français refusent de prononcer le « transfert forcé » de noms de domaine, dans le cadre de procédures en concurrence déloyale, notamment lorsque le terme utilisé dans le nom de domaine (« lecadeau » ou « larchitecture » ou « adomicileservice ») est « descriptif » ou « générique ». Le demandeur à l’action en concurrence déloyale (yy.fr) peut cependant demander au juge des référé l’interdiction de l’usage du nom de domaine, sous astreinte, par nombre d’infractions constatée ou par jour de retard d’exécution du défendeur (xx.com).

La concurrence est-elle déloyale ?
Pour déterminer si le risque de confusion entre le nom de domaine xx.com et yy.fr est constitué, la jurisprudence impose d’analyser l’activité réellement exercées par les concurrents :« L’identité des signes n’est pas suffisante pour créer un risque de confusion dans l’esprit du public, lequel présuppose notamment des activités si ce n’est identique, du moins similaires, étant précisé que dans cette recherche du risque de confusion, il n’y a pas lieu de se limiter à l’objet social tel qu’il résulte du RCS, mais de s’attacher à l’activité réellement exercée par les parties » (TGI Paris 28 juin 2006).
Et la Cour de Cassation (7 juillet 2004) précise à ce titre que « l’utilisation d’un nom commercial dans un nom de domaine, qui porte atteinte à la fonction d’identification ou de publicité du nom commercial antérieurement utilisé par un concurrent exerçant dans un même secteur d’activité et sur une même zone géographique » constitue effectivement un acte de concurrence déloyale.

Le risque de parasitisme
La Cour de cassation a défini le « comportement parasitaire » comme « l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ».
Le risque pour xx.com est réel, en plus du risque de concurrence déloyale, si yy.fr apporte la preuve de « la réputation (de sa) marque ou (de son) entreprise, ou des efforts qu’elle a réalisés sur le plan technique et commercial pour valoriser ses services ou ses produits ».

A RETENIR

Une recherche préalable à l’enregistrement d’une marque ou d’un nom de domaine sera un investissement pour votre entreprise qui vous évitera des frais de procédure judiciaire (toujours aléatoire…) et surtout, des couts de réorganisation dans l’urgence de la politique de communication et de la politique commerciale de votre entreprise.

Marc-Antoine Ledieu & Zelda Gérard
Avocats à la Cour

Le financement du passage au numérique des salles de cinéma

L’avenir est au « tout numérique » et l’équipement d’une salle de cinéma en projecteur numérique permet le passage de la traditionnelle « pellicule » photochimique, fragile, coûteuse à produire et à transporter, au profit du fichier numérique, qui se clone et se transmet à volonté et à peu de frais (une copie numérique coûte quatre à cinq fois moins cher qu’une copie 35 mm).

Mais… le cout d’acquisition du matériel de projection numérique est très élevé (en moyenne 80.000 €uros par écran) … ce qui pose un réel problème aux nombreux exploitants des « petites salles », là ou les gros opérateurs du marchés ne craignent pas d’investir et de profiter d’économies certaines sur le long-terme.

Pour éviter la France des cinémas « à deux vitesses » (à ce jour, seulement 18 % des salles sont « numérisées »), une proposition de loi relative au financement de la numérisation des salles de cinéma est en cours d’examen depuis le 28 avril par l'Assemblée nationale. Le texte vise un double objectif :

(i) permettre à l'ensemble du parc de salles françaises de pouvoir s'équiper en numérique, afin de préserver l'aménagement culturel du territoire ;

(ii) garantir la diversité de l'offre cinématographique. L’article L.213-16 du code du cinéma et de l’image animée poserait le principe d’une contribution obligatoire des distributeurs dès lors qu’ils livrent leurs films sous forme de fichier numérique. Le versement de la contribution serait obligatoire pour le premier placement du film de long métrage inédit en numérique dans un établissement, lors des deux premières semaines après la sortie du film.

Afin de ne pas entraver la circulation des films, cette contribution ne serait pas due lorsque l’œuvre est mise à disposition dans le cadre dit d’une continuation, c’est-à-dire correspondant, pour le support argentique, à un déplacement de copie, puisqu’alors le distributeur ne réalise pas de nouvelle économie.

Certains professionnels ont d’ores et déjà conclu des accords, par exemple sur la mise en place de la "contribution numérique" ou VPF (« Virtual Print Fee » ou « frais de copie virtuelle »), qui peut être versée soit directement par le distributeur à l'exploitant, soit par l'intermédiaire d'un investisseur proposant une solution de financement à l'exploitant et qui prend à sa charge la collecte des contributions des distributeurs.
Le système du « Virtual Print Fee » est intéressant pour les salles qui diffusent des films dès leur sortie, et qui renouvellent rapidement leur programmation. Les salles dites « de continuation » qui exploitent les films plusieurs semaines après leur sortie, ou les établissements pourvus de peu d’écrans, ne sont pas susceptibles de générer beaucoup de « contributions numériques » et ne peuvent pas assurer un remboursement suffisant de leurs investissements dans le matériel numérique.

Les risques mentionnés par distributeurs et producteurs comprennent l’accélération de la sortie des films, et également l’accélération de la rotation des films en salle pour recevoir le VPF, ce qui désavantagerait les films au budget plus restreint qui mettent plus de temps à trouver leur public.

L’article L. 213-16 préciserait que la contribution n’est plus requise une fois la couverture du coût de la transition numérique assurée, en tenant compte des autres sources de financement. En tout état de cause, elle n’est plus due au plus tard dix ans après l’installation de l’équipement.

Dans cette perspective, les contrats relatifs au versement de la contribution ainsi que les contrats relatifs au financement des équipements conclus entre exploitants et intermédiaires devraient prévoir les conditions dans lesquelles les distributeurs peuvent être informés du coût des équipements restant à couvrir.

Concernant le montant de cette contribution, l’article L. 213-17 dispose qu’il est négocié entre les parties à des conditions (i) équitables, (ii) transparentes et (iii) objectives. En tout état de cause, il devra rester inférieur à la différence entre le coût de distribution de l’œuvre cinématographique sur support photochimique et le coût de distribution de l’œuvre cinématographique sous forme de fichier numérique.
En cas de litige, les professionnels pourront saisir le médiateur du cinéma (article L.213-18).

L’article L.213-19 énonce que les clauses des contrats conclus entre distributeurs et exploitants qui feraient dépendre les choix de distribution ou de programmation, ou encore le taux de location, du versement d’une contribution ou du calcul du montant du financement pour l’équipement numérique, seront nulles de plein droit. Les dispositions de cet article sont applicables aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi.

L’article L 213-20 prévoit enfin la création d’un comité dont la composition et l’organisation sont précisées par décision du président du CNC, chargé d’élaborer des recommandations de bonne pratique permettant d’assurer la diffusion des œuvres cinématographiques conforme à l’intérêt général ainsi que la diversité des œuvres et des salles.

Un volet réglementaire doit être préparé par le CNC qui devra notamment prévoir un dispositif d’aide pour les salles « les plus fragiles ».

Il est à noter également qu’un fonds de mutualisation destiné à collecter les contributions des distributeurs et à les redistribuer auprès des exploitants pour couvrir une part de leurs investissements en matière d'équipements de projection numérique a été mis en place par le CNC. Le fonds de mutualisation est ouvert à l’ensemble des exploitants – quels que soient leur taille, statut ou programmation – et à l’ensemble des distributeurs.

Les débats sont sensés débuter à l’Assemblée le mercredi 16 juin avant transmission au Sénat…

Marc-Antoine Ledieu & Zelda Gérard
Avocats à la Cour

Nouveau règlement communautaire 883/2004

Colloque 50 ans du CLEISS en date du 9 octobre 2009

Le colloque organisé par le CLEISS (Centre de Liaison Européen et International de Sécurité Sociale) à l'occasion de ses 50 ans d'existence a permis de faire le point sur la disparition du règlement1408/71 (Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté) au profit du règlement 883/2004.

Ce nouveau règlement est entré en vigueur mais ne sera applicable que lorsque son règlement d'application entrera lui-même en vigueur, soit le 1er mai 2010.

Le nouveau texte a pour but de simplifier les dispositifs, de les standardiser, de mettre à jour la réglementation par rapport à l'évolution du droit communautaire, notamment jurisprudentielle, et de renforcer la coopération entre les Etats membres

Quels sont les principaux apports du nouveau texte ?

Champ d'application :

Le champ d'application du règlement est étendu aux inactifs. Par ailleurs, le champ d'application matériel du règlement est également élargi : amélioration de la situation des frontaliers au regard des soins de santé et des prestations chômage, prise en compte des préretraites, modification du régime des soins programmés, etc.

Durée du détachement :

Jusqu'à présent, l'article 14 prévoyait un détachement de 12 mois maximum renouvelable une fois. Dorénavant, la durée du détachement est portée à 24 mois, ce qui simplifiera les formalités pour les entreprises.

Comme actuellement (article 17 du règlement 1408/71), une dérogation reste possible pour prolonger la durée du détachement à titre exceptionnel, sous réserve de l'accord des deux Etats membres (Etat d'accueil et Etat d'origine).

Pluriactivité

Un salarié est en situation de pluriactivité lorsqu'il exerce son activité dans deux ou plusieurs Etats membres.

Le règlement 1408/71 prévoyait que ces salariés étaient obligatoirement soumis à la législation de leur Etat de résidence. Désormais, la législation de l'Etat de résidence ne sera applicable que si le salarié y exerce une partie substantielle de son activité, soit au moins 25% de son temps de travail et/ou de sa rémunération. A défaut, la législation de l'Etat du siège de l'entreprise s'appliquera.

Unicité de législation

L'annexe VII du Règlement 1408/71 prévoyait de nombreux cas dans lesquels deux législations différentes pouvaient s'appliquer, en cas d'exercice d'une activité salarié dans un Etat, et d'une activité non salariée dans un autre Etat. Ces exceptions sont supprimées : seule la législation de l'Etat d'exercice de l'activité salariée s'appliquera.

Coopération renforcée

Les conférenciers présents au colloque du CLEISS ont insisté sur la dématérialisation des échanges entre pays membres, qui permettra une coopération plus efficace et plus rapide, évitant ainsi les cas éventuels de fraude (double versement des prestations), et favorisant le traitement des dossiers (notamment dans le but d'éviter qu'un salarié se retrouve en attente de prestation par manque de coordination entre les Etats).


Olivier Mainguet                          Sandra Thiry
Avocat associé                          Avocat - Directeur